Aunque equívocamente podría indicarlo el título de su trabajo, la definición del derecho es, para Hart, una tarea condenada al fracaso desde sus inicios, si la pretensión es ofrecer en una proposición exhaustiva y concisa la identificación de todos los elementos involucrados en la existencia del fenómeno jurídico. Conspira contra ella no solo la variedad de teorías y postulados teóricos (naturalismo, positivismo, realismo) que expresaron visiones sustancialmente distintas acerca de lo que el derecho es (y lo que debe ser) a lo largo de la historia del pensamiento jurídico; sino también por determinadas patologías -ambigüedad, vaguedad, textura abierta- que presenta el lenguaje natural; panorama que, en conjunto, abre más caminos que respuestas inequívocas sobre el concepto del derecho.

Sin embargo, aceptado lo anterior, el profesor Hart sostiene que es posible, ya que no definir, describir lo que el derecho es a través de un conjunto de nociones elementales; esta metodología permitiría acercar las posturas doctrinarias aparentemente irreductibles y reducir el campo de las imprecisiones, confusiones y dudas comprendidas en el análisis de lo jurídico.

[el] propósito no es dar una definición de derecho, en el sentido de una regla según la cual se puede poner a prueba la correción del uso de la palabra; su propósito es hacer avanzar la teoría jurídica propocionando un análisis más elaborado de la estructura distintiva de un sistema jurídico nacional, y una mejor comprensión de las semejanzas y diferencias entre el derecho, la coerción y la moral, como tipos de fenómenos sociales^[1]​

El profesor Hart desarrolla sus argumentos combinando distintas herramientas metodológicas. Por un lado recurre al análisis del lenguaje para poner de manifiesto su modo de uso en contextos normativos (vocabulario normativo) y como reflejo de pensamientos, actitudes o comportamientos individuales o sociales con relevancia jurídica. En este caso, se encarga de advertir en todo momento acerca de las limitaciones inherentes a la naturaleza del lenguaje^[2]​ para expresar con carácter exhaustivo y preciso todos los objetos, eventos o relaciones que pueden existir en la experiencia. Denomina a esta patología linguística "textura abierta del lenguaje natural" (esta expresión corresponde al filósofo vienés y asimismo profesor de Oxford, Friedich Waissman; v. Carrió^[3]​).

La textura abierta del lenguaje, junto con otros problemas como la vagüedad y la ambigüedad, lleva a Hart a postular, a modo de premisa, la existencia de casos típicos claros y casos límites o marginales discutibles cuando se trata de subsumir algo dentro de un término. Esta categoría se aplica, lógicamente, a la idea de derecho; de donde tenemos casos típicos en que no dudaríamos a la hora de designarlos como derecho y otros, más dudosos, que se encuentran en una zona de penumbra o periférica donde el intérprete (ej. un juez que debe elaborar la decisión de un caso) "tiene que elegir entre alternativas".

En segundo lugar Hart confronta las distintas versiones de las teorías jurídicas más difundidas del positivismo, del iusnaturalismo y del realismo jurídico con los rasgos o propiedades comunes que considera presentes en los sistemas jurídicos, primitivos y modernos (diversidad de normas jurídicas y reglas sociales, la persistencia del derecho, limitaciones jurídicas a la potestad legislativa, etc.). Aquí se sirve, por lo tanto, de la vía inductiva que recoge algunos ejemplos del derecho anglosajón (derecho inglés, derecho norteamericano y derecho sudafricano) y lo complementa con observaciones generales acerca del funcionamiento de un sistema de reglas en un grupo social, con un enfoque dinámico que comprende distintos estadios de desarrollo de una comunidad, desde lo que denomina sistema pre-jurídico (comunidades tribales primitivas) a uno compatible con un estado moderno (esta metolodogía explicaría el hecho de que en el prefacio a la edición inglesa, Hart expresa su esperanza de que su obra atraiga el interés de los estudiosos de la política y de la sociología más que a los del derecho y no duda en tindarlo de "ensayo de sociologpia descriptiva"^[4]​).

Hart considera que existen tres temas que se presentan siempre que se intenta definir al derecho y cuya adecuada respuesta promete la apertura de luz hacia la identificación de los elementos fundamentales que estarán presentes para decirnos, en su conjunto, lo que el derecho es, por fuera de una fórmula única. Esas cuestiones son:

• El concepto de obligatoriedad de las reglas: corresponde determinar cuándo una conducta es obligatoria. Si la obligatoriedad depende de que exista una norma que amenaza con una sanción para el caso de incumplimiento ("estoy obligado a hacer X para no ser sancionado") o la conducta es obligatoria desde otro punto de vista. En relación a este tópico Hart analiza las propuestas teóricas del positivismo jurídico (según los trabajos de John Austin y H. Kelsen) y del realismo jurídico.
• Las conexiones entre el derecho y la moral: existen diversos vínculos entre el mundo jurídico y las reglas morales. En algunos casos, las reglas de derecho contienen exigencias morales (por ejemplo, una ley que pena el homicidio). Desde otro punto de vista, las reglas de derecho son obligatorias en el mismo sentido que lo son las reglas morales (se habla de deberes jurídicos y también de deberes morales; reglas jurídicas y reglas morales; principios jurídicos y principios morales). También se puede criticar el derecho en términos de justicia o injusticia (norma injusta, decisión injusta, proceso injusto). Esta multiplicidad de aspectos entrelazados entre lo jurídico y lo moral establece la necesidad de deslindar ambos campos. Aquí Hart evalurá las virtudes teóricas de iusnaturalismo y sus variantes.
• La noción de reglas jurídicas: a pesar de que resulta claro que el derecho comprende un conjunto de reglas, los juristas no logran ponerse de acuerdo en lo que una regla de derecho es; incluso, hay quienes niegan directamente que pueda hablarse de reglas como componentes esenciales del derecho (escepticismo jurídico). Además, en un grupo social no solo existen reglas de derecho, sino una variedad de otro tipo (reglas de etiqueta, reglas del habla, reglas morales, reglas de juego) que conduce a la necesidad de establecer cuáles son los rasgos típicos -si es que los hay- de las reglas jurídicas.

En la tarea de darle una respuesta definitiva a los interrogantes expuestos, Hart repara que en el pensamiento jurídico se postularon teorías opuestas que produjeron, fruto de sus exageraciones y defectos, visiones parciales, inadecuadas o deformadas sobre la naturaleza del derecho, que hasta el día de hoy siguen causando debates sobre aspectos que aparentemente deberían estar libres de disputa. En cado uno de los tópicos señalados, el jurista inglés muestra cómo doctrinas anteriores acapararon el debate y resaltaron la importancia de uno o más puntos para definir el derecho: el positivismo jurídico respecto de la importancia de la normas sancionadoras; el iusnaturalismo en relación a un orden moral superior; el escepticismo sobre la actividad judicial como creadora de reglas. Esta variedad de posiciones aparentemente irreductibles muestra para el autor la imposibilidad de contener en una sola definición la noción del derecho, por tratarse de un fenómeno social único.

En cambio, Hart anticipa que el hecho de que en la discusión persista la presencia de este grupo de elementos esenciales y complejos (reglas, coerción, moral), debe persuadirnos acerca de su carácter necesario y fundamental para caracterizar, en conjunto, lo que es un sistema jurídico.

Uno de los componentes fundamentales del marco teórico sobre el cual Hart elabora su tesis es el modelo positivista del derecho como órdenes coercitivas postulado por el jurista inglés John Austin en su obra "The Province of Jurisprudence Determined" (1832) y que, según Hart, "ha dominado en tan gran medida la teoría jurídica inglesa desde que Austin la expuso".^[5]​ En rigor, Hart se inspira en los dispositivos teóricos de Austin pero los reversiona -e incluso, los complementa con los aportes de Hans Kelsen- a fin de obtener una estructura teórica sólida con la que comprobar la validez de sus propias afirmaciones.^[6]​ Por ello, dedica los capítulos II, III y IV del libro a desbrozar y examinar las partes de la teoría del derecho de Austin.

En esta dirección, una de las premisas del trabajo de Hart es que la teoría de Austin -y en general, la línea formalista del positivismo jurídico que éste representa- resulta equivocada e inadecuada para describir y entender la complejidad y variedad de los fenómenos sociales interconectados en un sistema jurídico moderno y sobre todo, no está formulado en término de reglas obligatorias. Por lo tanto, una de las claves para entender la idea detrás de "El Concepto de Derecho" es reconocer la motivación por parte de Hart de intentar la superación de un enfoque teórico del derecho positivo que llevaba casi 130 años de arraigo en la filosofía jurídica anglosajona.^[7]​

Los lineamientos teóricos de Austin (según la versión de Hart) establecen los siguientes presupuestos para la existencia de un sistema jurídico:

• Un conjunto de órdenes respaldadas por amenazas (órdenes coercitivas): son mandatos que establecen una conducta bajo apercibimiento de aplicar una sanción.
• Un soberano que ejerce la autoridad suprema e ilimitada sobre la comunidad y emite aquéllas órdenes con carácter general.
• Un grupo de personas, los miembros de la comunidad, que generalmente tienen el hábito de obedecer al soberano con la creencia de que las amenazas de castigo detrás de los mandatos serán efectivas en el supuesto de desobediencia.

Hart señala en varios pasajes de su obra que la aparente simplicidad del enfoque de Austin resulta infructuoso para entender cómo funciona el derecho en una sociedad moderna, donde se destacan algunos aspectos típicos como la fusión de tipos diferentes de reglas, la continuidad de la autoridad legislativa, la obediencia general a las reglas del sistema, la aceptación efectiva por parte de los funcionarios, entre otros.

Concretamente, el profesor de Oxford esgrime los siguientes reproches a la construcción de Austin:

1. El concepto de órdenes coercitivas dadas por alguien se aproxima obviamente a una ley penal sancionada por la legislatura de un estado moderno, que a cualquier otra variedad de derecho.^[8]​ Con lo cual, excluye del análisis a otros tipos de normas jurídicas, ya que no todas ordenan hacer o no hacer algo (normas que regulan la celebración de actos jurídicos), ni todas son legisladas (reglas originadas en la costumbre). Además, las leyes penales tampoco pueden asimilarse a una orden dada a otro, puesto que se aplican a quienes las dictan y aplican (legisladores y funcionarios judiciales).
2. La existencia de un soberano no sometido a limitaciones jurídicas no es una condición o prespuesto indispensable para la existencia del derecho, ya que existen sistemas jurídicos en que las potestades materiales de la legislatura se encuentran limitadas por una constitución escrita (por ejemplo, cuando una constitución dispone que no pueden dictarse normas legales que permitan condenar a una persona sin un debido proceso). En otros términos, el hecho de ser la autoridad suprema en el sistema no impide que sea jurídicamente limitada (incompetente).^[9]​
3. El hábito general de obediencia es un rasgo meramente contingente de un sistema jurídico, puede existir o no, ya que no explica la autoridad legislativa cuando se produce un cambio de legisladores, ni tampoco justifica la obligatoriedad de las reglas. El hábito de obedecer por parte de los miembros de una comunidad organizada, en todo caso, es consecuencia de la existencia previa de reglas válidas y un medio de prueba indirecto acerca de los alcances de la potestad del legislador para dictar aquéllas.^[10]​

Corresponde acotar que las objeciones precedentes son respondidas por desarrollos teóricos complementarios (provenientes de Kelsen y de otros autores) que el propio Hart analiza en su obra a fin de comprobar los méritos del enfoque de Austin. Por ejemplo, el punto que sostiene que las normas distintas de las penales también tienen sanciones, como la nulidad prevista por el ordenamiento jurídico cuando no se cumplen las condiciones de validez de un acto jurídico. De donde se mantiene el postulado de Austin de que todas las normas son sancionatorias. En este caso, Hart considera que interpretar una nulidad como un tipo de sanción es confundir la función que tiene el castigo o amenaza del mal en relación a la prescripción de conductas obligatorias; rol que la nulidad no está llamado a cumplir, porque ésta no busca promover o desalentar ciertas conductas, sino que solo constituye una condición para otorgarle reconocimiento jurídico a un acto.

La raíz del fracaso es que los elementos con que se ha construído la teoría, a saber las ideas de órdenes, obediencia, hábitos y amenazas, no incluyen, ni tampoco pueden producir mediante su combinación, la idea de regla, sin las cual no podemos abrigar la esperanza de elucidar ni siquiera las formas más elementales del derecho^[11]​

Una vez demostrada la insuficiencia del enfoque de Austin, en los capítulos V y VI del libro, el profesor Hart se encarga de establecer las condiciones que concurren a la configuración de un sistema jurídico:

• Reglas primarias: se asemejan a los mandatos de Austin. Son las normas que imponen deberes de conducta, acciones o abstenciones. Podemos describirlas como el estereotipo positivista de derecho. Se relacionan a los conceptos de obligación, derecho subjetivo y sanción.
• Reglas secundarias: son las normas que confieren potestades, públicas o privadas. Establecen las condiciones de producción de otras reglas u obligaciones: las que rigen la celebración de actos jurídicos, la producción de normas legislativas y el dictado de decisiones judiciales. A su vez, dentro de estas se encuentran a:
  • Regla de reconocimiento: contiene el conjunto de requisitos o criterios que permiten identificar a las reglas del sistema. Son las condiciones últimas de validez de las normas que constituyen la referencia a un sistema. Podemos identificar una regla del sistema mediante la constatación de que cumple la condición o condiciones enunciadas en la regla de reconocimiento. Constituye un criterio de autoridad para individualizar las reglas primarias de obligación. Se relaciona a los conceptos de validez jurídica y fuentes del derecho.
  • Reglas de cambio: contienen las potestades, competencias y procedimientos para introducir, modificar o dejar sin efecto alguna regla del sistema. Las reglas de cambio confieren potestales legislativas y son afines a las reglas que otorgan potestades privadas a los particulares para celebrar matrimonios, crear contratos u otorgar testamentos. Se relaciona a los conceptos de fuentes del derecho y legislación.
  • Reglas de adjudicación: contienen las potestades, competencias y procedimientos para resolver los conflictos de aplicación de las reglas del sistema. Identifican a los individuos que pueden juzgar y definen el procedimiento a seguir si en una ocasión particular se ha transgredido una regla primaria. Están asociadas y explican los conceptos de jurisdicción, tribunal, sentencia y sanción.

Esta obediencia no es, a la manera de Austin, un hábito arraigado en la población. Cada uno "por su cuenta", por los motivos que fuere, debe obedecer lo que se consideran pautas o criterios de conducta obligatorios por la mayoría. La obediencia es, en realidad, la forma o aspecto externo que tiene la relación de la ciudadanía con las reglas: para algunos estará fundada en una genuina aceptación de ellas como pautas o criterios de conducta mientras que para otros (Hart los llega a llamar “minoría de transgresores recalcitrantes”) solo serán un remedio, el precio de un sacrificio, a fin de evitar un mal mayor (castigo o sanciones) previsto para el caso de inobservancia. Habrá quienes solo obedezcan por creencias o motivos indefinidos, por un mero automatismo sin ulteriores consideraciones sobre la naturaleza del deber comprometido en el cumplimiento.

Los legisladores y los jueces, a diferencia de los ciudadanos, no deben ver en las reglas secundarias, pautas o guías de conducta que deben observar como el resto de los ciudadanos sino más bien como los criterios oficiales de comportamiento vigente. Se trata de una distinción sensible -y sofisticada, como gran parte de la elaboración teórica de Hart- entre la relación de obediencia de la población al derecho y la relación de aceptación o aplicación del derecho por parte de los funcionarios. Esta diferenciación adquiere mayor nitidez cuando Hart se refiere a las patologías de un sistema jurídico: los casos de revolución, ocupación enemiga y quiebra del control jurídico ordenado.

La afirmación de que un sistema jurídico existe es, por lo tanto, un enunciado bifronte, una de cuyas caras mira a la obediencia por parte de los ciudadanos ordinarios, y la otra a la aceptación de reglas secundarias como pautas o criterios comunes críticos de conducta oficial, por parte de los funcionarios^[12]​

El ingrediente principal de la tesis de Herbert Hart radica en la noción de regla obligatoria, expresión que de acuerdo a su conceptualización dista de ser un pleonasmo. En efecto, Hart parte de reconocer la variedad de reglas que se entrecruzan en cualquier sociedad: al lado de las reglas de derecho están las reglas morales, las reglas del habla, las reglas de la etiqueta, las reglas de los juegos.

Estas reglas sociales se distinguen, en conjunto, de los meros hábitos convergentes (aquí recordamos la teoría de Austin), caracterizados simplemente como una conducta reiterada en determinado sentido (ej. ir al cine todos los jueves a la noche). Los hábitos son conductas regulares cuya inobservancia o desvío no produce ningún efecto. Pueden ser replicados a escala general (ej. en un pueblo todos van al único pub el sábado a la noche) pero no son vistos como algo que deba hacerse; los hábitos no son autorreflexivos.

Las reglas sociales, en cambio, tienen en común un trasfondo que equivale a pautas o criterios de comportamiento de acuerdo a los cuales se actúa porque existe una actitud interna por parte de los miembros del grupo según la cual se ve a aquéllas reglas como el patrón a seguir. Además, se considera que los desvíos o la falta de seguimiento de las reglas justifica cualquier crítica del incumplimiento y, aún más, se prevén mecanismos sociales de presión de distinta intensidad para los que no cumplen o se desvían.

Hart denomina la relación de los miembros del grupo con las reglas sociales "actitud crítica reflexiva" y que describe el comportamiento de acuerdo a las reglas, su justificación, su crítica en caso de desvío; y la amenaza y presión social para el caso de inobservancia. Esta actitud crítica reflexiva no equivale a actuar conforme a las reglas por creencia interna o motivación psicológica, ni tampoco por la expectativa probable de sufrir un castigo en caso de no hacerlo.

Otra acotación importante: la posibilidad de que exista un grupo de personas cuya actitud hacia las reglas sea de desaprobación o rechazo no enerva, mientras ese comportamiento no sea general (en cuyo caso el sistema ya no sería válido) la validez de aquéllas. Es decir, la falta de eficacia de las reglas no reduce su validez. O, desde otro punto de vista, la existencia de una porción de individuos que no cumplen las reglas es un rasgo posible e incluso necesario del sistema: "el enunciado de que en un grupo hay una cierta regla es compatible con la existencia de una minoría que no sólo transgrede la regla, sino que además se rehusa a considerarla como una pauta o criterio de conducta para sí o para los demás"^[13]​

A la inversa, el hecho de que una regla sea seguida por alguien no nos da ninguna "pista" sobre la actitud interna de esa persona: puede tratarse de alguien que simplemente cumple con las normas como un autómata sin preguntarse por qué lo hace o sin indagar en la naturaleza del contenido de la acción involucrada. Por eso las implicancias de la teoría del hábito general son insuficientes: no consiguen explicar plenamente la relación de los individuos con las reglas vigentes en un grupo social.

Se necesita algo más: de allí la combinación del hábito de obediencia (como aspecto meramente externo de la actitud interna hacia las reglas) con la actuación de los funcionarios oficiales (legisladores y jueces) que se encargan, continuamente, de "ratificar" cuáles son los criterios o pautas de conducta válidos a través de la regla de reconocimiento.^[14]​

Caracterizadas de aquélla manera las reglas sociales, llegamos a la conclusión de que el derecho o las reglas de derecho, son una especie de aquéllas. Cuando afirmamos "yo debo", "deber", "tú tienes que" "el debería", "correcto", "incorrecto" y, en general, hacemos uso del lenguaje normativo en ese sentido, expresamos el fenómeno según el cual vemos en las reglas, guías o criterios de conducta a ser seguidos por todos.^[15]​

Ahora, en este punto llegamos a la noción de obligatoriedad típica de las reglas jurídicas. Hart está de acuerdo con Austin en que lo obligatorio, lo no-optativo, es lo distintivo del derecho. Porque aún cuando todas las reglas sociales llevan ínsitas un criterio de conducta, no cabe afirmar, en igual sentido y con el mismo tenor, que todas sean obligatorias. Por ejemplo, las reglas de etiqueta o del habla correcta son reglas, "se las enseña y se hacen esfuerzos para preservarlas (...) Pero usar, en conexión con reglas de este tipo, las palabras obligación o deber, sería engañoso o equívoco".^[16]​

Lo notorio de la obligación según las reglas de derecho, en Hart, es la característica de la presión social que confronta a la expectativa de cumplimiento. Este cumplimiento, indicado por la pauta o modelo de comportamiento, se enfrenta a una amenaza precisa, seria, física para el caso de plantearse el desvío o la falta: “una regla impone obligaciones cuando la exigencia general en favor de la conformidad es insistente y la presión social ejercida sobre quienes se desvían o amenazan con hacerlo es grande”.^[16]​

En cambio, como contrapartida, característica de las reglas morales sería que la presion social, la reacción ante el incumplimiento, descansa en el reproche de culpa, de vergüenza, de remordimiento (por ej. faltar a la verdad).

Otros rasgos adicionales de la obligatoriedad derivada de las reglas de derecho son su contenido axiológico: “son reputadas importantes porque se las cree necesarias para la preservación de la vida social o de algún aspecto de ella al que se la atribuye gran valor”^[17]​ y que implican sacrificio o renuncia cuando colisionan con algún interés del obligado.

En resumen, las reglas de Hart presentan algunas o todas estas propiedades:

• Pautas o criterios de comportamiento sociales (ej. pagar el precio de un bien que tomamos en un supermercado).
• Prevén reacciones importantes, serias y físicas para los que se desvían o amenazan con hacerlo (ej. pena prevista para el delito de robo; compensación de daños y perjuicios de derecho civil).
• Importancia del bien jurídico protegido (ej. protección de la propiedad privada y del ejercicio del comercio, honestidad en las relaciones sociales, convivencia pacífica)
• Sacrificio o renuncia del interés privado (ej. necesidad personal insatisfecha, deseo de apropiarse de un bien ajeno).
• Admiten diversas técnicas de regulación: reglas generales, reglas específicas, reglamentos administrativos, precedentes judiciales.
• Pueden expresarse específicamente (ej. "Será reprimido con prisión de un mes a dos años, el que se apoderare ilegítimamente de una cosa mueble, total o parcialmente ajena"^[18]​)
• También pueden enunciarse como estándares de conducta (" Toda persona tiene el deber, en cuanto de ella dependa, de adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para evitar que se produzca un daño, o disminuir su magnitud"^[19]​).

En sintonía con lo precedente, Hart precisa en varias ocasiones que las reglas jurídicas tienen funciones sociales importantes por lo que se entiende que cualquier teoría o sistema que intente describir el funcionamiento del derecho, no debe desatender aquél aspecto elemental.

Las principales funciones del derecho como medio de control social no han de ser vistas en los litigios privados o en las causas penales, que representan provisiones vitales, pero no obstante ello accesorias, para las fallas del sistema. Han de ser vistas en las diversas formas en que el derecho es usado para controlar, guiar y planear la vida fuera de los tribunales^[20]​

Una descripción adecuada y completa de la tesis de Hart no puede prescindir de su concepción sobre la influencia del lenguaje no solo en la determinación misma del concepto de derecho, sino en la comprensión del significado y los alcances de un sistema de reglas como modelo jurídico; así como el modo en que estas reglas jurídicas son puestas en funcionamiento por los operadores. Una de las virtudes del análisis lingüístico de Hart es, por consiguiente, que permite una interpretación funcional, dinámica, del derecho.

En numerosos pasajes de su obra Hart refiere sobre algunas cualidades del lenguaje natural en el que nos expresamos y mediante el cual las reglas son enunciadas, que crean un relativo campo de indeterminación: el uso de palabras generales para describir objetos, hechos o propiedades se ve oscurecido por problemas de vagüedad, ambigüedad y la textura abierta del lenguaje natural (ver el análisis de Genaro Carrió sobre este tema^[3]​).

A menudo el uso ordinario, o aún el uso técnico, de una palabra, es plenamente "abierto", en el sentido de que no prohibe la extensión del término a casos en los que los que sólo están presentes algunas de las características normalmente concomitantes...de modo que es siempre posible discutir con plausibilidad a favor y en contra de dicha extensión^[21]​

Esa indeterminación es relativa en el sentido que puede ser gradual^[22]​ e incluso potencial (todas las palabras son potencialmente vagas: su significado es abierto); además existe un núcleo central de significado donde no hay dudas sobre la aplicación de un término a algo -y paralelamente, de una regla a un caso en particular- (por ejemplo: aplicar el término "vehículo" a un automóvil) pero que más allá se extiende una zona de penumbra, un ámbito periférico, donde aumentan los cuestionamientos derivados de la restricciones del lenguaje y la actividad interpretativa adquiere mayor protagonismo (por ejemplo: determinar si un patinete eléctrico es un vehículo): "(...) todas las reglas poseen una penumbra de incertidumbre donde el juez tiene que elegir entre alternativas".^[23]​

Consecuencia de lo anterior es que, para obtener una imagen genuina y comprensiva del derecho, debe distinguirse entre casos centrales o típicos (casos rutinarios) y casos dudosos o periféricos.

En el ámbito de la actividad judicial, por ejemplo, los casos típicos son resueltos casi automáticamente por los jueces ya que no plantean problemas complejos de aplicación del derecho: el significado de la regla aparece con claridad y los hechos son lo suficientemente simples para quedar atrapados por la hipótesis normativa.

Pero cuando se trata de casos dudosos, el juez debe elegir "por sobre la norma": los términos del enunciado normativo no son suficientes, por sí solos, para resolver la cuestión, y se hace necesario un análisis sobre la base de elementos adicionales (principios, valores, paradigmas).

Cuando el caso no contemplado se presenta, confrontamos las cuestiones en juego y podemos entocnes resolver el problema eligiendo entre los intereses en conflicto de la manera más satisfactoria^[24]​

De la misma manera, el dogmático del derecho, cuando estudia el fenómeno jurídico, puede encontrarse con casos que sin duda son derecho (por ejemplo, la organización jurídica de un Estado moderno) y otros donde las dudas superan las certezas (sistemas de reglas de una comunidad tribal). Para Hart, la elección en este ámbito está directamente relacionada con el objeto de la ciencia del derecho, ya que una visión amplia sobre el derecho permitirá profundizar el estudio sobre aspectos del fenómeno jurídico que de otro modo quedarían excluídos de su campo.

En cualquiera de las situaciones, lo que plantea el análisis filosófico de Hart es la interacción entre realidad, pensamiento y lenguaje en el ámbito de una ciencia práctica como es el derecho y como esa interacción debe ser atendida a fin de caracterizar el contenido del derecho y su aplicación.

La concepción de un sistema jurídico basado en reglas (como sostiene Hart) constituye el blanco de los embates de un conjunto de doctrinas iusfilosóficas identificadas genéricamente como realismo jurídico, cuyos partidarios son proclives a postular una actitud escéptica ante las reglas, en distintas versiones, que el autor repasa en el capítulo VII de la obra:

• Versión extrema (teoría jurídica escandinava): la experiencia indica que hay comportamientos sociales cuyo cumplimiento o incumplimiento se encuentra condicionado a la aplicación de un castigo por parte de la autoridad (caso del juez que aplica una pena). Por lo tanto, la obligatoriedad de una conducta reside en la probabilidad de que un tribunal aplique una sanción determinada para el caso de inobservancia (teoría predictiva de la obligación). De allí que es innecesario recurrir al concepto de reglas, como algo más que conductas ordenadas bajo sanción, para explicar el funcionamiento del sistema jurídico. No tenemos datos empíricos para establecer qué es lo que lleva a alguien a comportarse de determinada manera, cuál es su propósito, motivo o creencia, excepto que para eludir un castigo.
• Versión débil: existen reglas que forman parte de un orden jurídico pero su rol es secundario, accesorio. La potestad de los jueces de decidir cuál es el derecho aplicable en cada caso se convierte en el elemento fundamental que caracteriza un sistema de derecho. El derecho es, en resumidas cuentas, lo que los jueces dicen que es. "Las leyes son fuentes de derecho, no partes del derecho mismo" (Gray, cit. por Hart).^[25]​

Hart considera que las pretensiones del escepticismo, en cualquiera de sus formas, son completamente incoherentes, ya que para poder afirmar que el derecho constituye el resultado de la actuación oficial, previamente deben existir reglas que otorguen potestades públicas a los órganos jurisdiccionales (reglas secundarias de adjudicación) y también a los órganos legislativos (reglas de cambio).

Además, para Hart, la experiencia no indica únicamente las regularidades de conducta y la aplicación de sanciones como elementos característicos de un estado de derecho: muchas personas ven en las reglas modelos de conducta obligatorios y aceptados socialmente y se comportan de acuerdo a ellos, justifican su actuación y critícan las fallas en que incurren los demás:

(...) es ciertamente un hecho observable de la vida social que los individuos no se limitan al punto de vista externo, esto es, a registrar y predecir las decisiones de los tribunales o la probable incidencia de las sanciones. En lugar de ello, constantemente expresan en términos normativos su aceptación compartida del derecho como guía de conducta^[26]​.

No obstante la fuerte objeción de Hart al escepticismo, rescata la valoración que realiza esta corriente del rol del juez en la actividad de aplicación de las reglas: Hart comparte que, como mínimo, existe un grado de indeterminación de las normas -propiedad del lenguaje natural en que son expresadas- que permite al intérprete un margen de discrecionalidad donde impera el trabajo interpretativo y, sobretodo, la elección entre principios, valores e intereses en juego a través de una actividad argumentativa característica del razonamiento jurídico.^[27]​

Así como el punto de contacto entre Hart y el enfoque positivista de Austin reposaba en la noción de reglas obligatorias, la conexión entre Hart y las teorías escépticas desemboca en una teoría de la adjudicación judicial que no solo no pierde de vista los desafíos lingüísticos de los enunciados normativos para "atrapar" las particularidades de cada nuevo caso no expresamente previsto en la regla sino que reconoce la legitimidad de ciertos recursos "extra-normativos" para orientar la decisión: esto es, el segundo de los problemas recurrentes en el análisis del concepto de derecho.

Una vez esclarecidos los elementos esenciales de la noción de derecho y de sistema jurídico, en los capítulos VIII y IX, Hart examina la naturaleza y alcance de la relación entre el derecho y las normas morales. Reconoce que una poderosa corriente filosófica, el iusnaturalismo, en sus distintas versiones, pregona la existencia de una conexión necesaria entre el derecho y la moral: existen principios morales superiores a los que el derecho debe ajustarse o darles acogida. De lo contrario, las leyes positivas inmorales no son derecho válido. La frase "derecho injusto" constituye una contradicción en los términos.

Coherente con su enfoque analítico, Hart descompone el problema de las interacciones entre el derecho y la moral en dos grandes fases.

Como estudio preliminar, debe clarificarse la naturaleza de las normas o reglas morales. Aquí son tres los grandes temas para Hart:

1. El papel de la justicia en su relación con las normas jurídicas.
2. La distinción entre obligaciones morales y obligaciones jurídicas. .
3. Los ideales morales y la crítica social.

Con respecto a la justicia, Hart desarrolla los siguientes caracteres:

• "Es la más pública y la más jurídica de las virtudes".^[28]​
• No se refiere a la conducta individual sino a clases de individuos.
• Constituye una exigencia moral de las normas jurídicas (podemos hablar de reglas justas o injustas).
• Puede tener una función distributiva (tratamiento igualitario a una clase de individuos) o compensatoria (mantener el equilibrio dentro de una clase de invididuos). Constituye una propiedad de las reglas y también, una forma de aplicación de las reglas (se puede sostener que una norma es aplicada justa o injustamente, con independencia de su contenido).
• Se relaciona con el principio de igualdad (tratar de la misma manera los casos semejantes). Requiere especificar su contenido (cuáles son los criterios materiales para establecer los semejantes en una clase; como debe ser el tratamiento igualitario de acuerdo a una norma en un caso dado).
• Es sinónimo de equidad.
• Puede entrar en conflicto con otros valores: el bien común, la seguridad general (ej.. un juez decide apartarse de sus precedentes en un caso similar a otros y aplicar una pena más gravosa a modo de ejemplo).

En definitiva, la justicia constituye un segmento de la moral para determinar el derecho pero no es el único; no toda crítica moral del derecho se funda en la justicia porque este valor convive con otros a tener en cuenta a la hora de caracterizar los principios, reglas y criterios morales: "Las normas jurídicas pueden ser condendas como moralmente malas simplemente porque exigen de los hombres acciones particulares que la moral prohíbe, o porque les exigen abstenerse de acciones que son moralmente obligatorias" ^[28]​

A propósito de las reglas morales, y con el fin de deslindarlas de las reglas de derecho, Hart pone el acento en los siguientes puntos:

• Son una especie de reglas sociales.
• Vocabulario común con el derecho: principios morales; reglas y deberes morales; castigo y reproche moral.
• Prevén una reacción social importante ante la infracción, aunque no alcanza la intensidad típica de las reglas jurídicas.
• Se asemejan a las reglas jurídicas en cuanto modelan comportamientos a partir de ciertos patrones o criterios que exigen una determinada conducta individual.
• Afinidad de contenido entre reglas morales y jurídicas: en todas las sociedades se superponen; por ejemplo, el deber de no dañar a otro constituye simultáneamente una obligación jurídica  y una obligación moral.
• Tanto las reglas jurídicas como las morales exigen conductas simples (acciones u omisiones) que giran, fundamentalmente (aunque no solamente), en torno a la prohibición o restricción del libre uso de la violencia; exigencias de honestidad y veracidad en el trato con los demás; prohibición de destrucción de cosas tangibes o su apoderamiento en perjuicio de otros.
• Exigen cierto sacrificio del interés personal, al igual que las reglas del derecho.
• Status de importancia dentro del conjunto de reglas que intersectan una sociedad.
• Inmunidad al cambio deliberado: las reglas morales, a diferencia del derecho, no pueden ser impuestas, modificadas o derogadas legislativamente.
• Carácter voluntario de las transgresiones morales: quien viola un deber moral podría ser irresponsable si obró sin intención mientras que en el derecho existen supuestos de responsabilidad sin culpa.
• La forma de la presión moral: las advertencias sobre las reglas, las apelaciones a la conciencia, la culpa y el remordimiento son las formas de presión características de las reglas morales, a diferencia de las amenazas y el castigo físico que serían propios de las reglas jurídicas.

Por último, además de los principios de justicia y las reglas morales, los ideales morales también componen la moral social o convencional de una sociedad determinada y constituyen parámetros para enjuiciar el contenido y aplicación del derecho (aunque no su validez, como se verá). Estos ideales morales son el conjunto de aspiraciones éticas que, con independencia de los deberes u obligaciones jurídicos, son perseguidos y ejercitados por los miembros de la sociedad (coraje, caridad, benevolencia, paciencia, castidad, solidaridad) creando así una legítima expectativa a tales conductas.

Para el iusnaturalismo, la existencia misma del derecho depende de que esté de acuerdo con ciertos parámetros morales: una norma jurídica es válida si y solo si satisface determinada exigencia moral o de justicia natural.  En cambio, para el positivismo jurídico, aunque el derecho indudablemente está influenciado por la moral social, los ideales morales y la crítica moral de una sociedad dada, no es condición necesaria ni suficiente para su existencia el acogimiento de normas morales (Carrió, siguiendo a Norberto Bobbio, lo denomina positivismo jurídico como enfoque metódico^[29]​).

Frente a esta disputa sustancial, Hart, en primer término, defiende la idea de que la validez de una regla jurídica no depende de la reproducción de elementos de la moral social, aunque ello sea así gran parte de las veces. Un sistema jurídico puede ser concordante con un sistema de reglas morales o con la moral social de una comunidad, pero no hay una relación de necesidad entre esta premisa y los criterios de validez de las normas. Éstos pueden prescindir en algunos casos de consideraciones morales, en atención a una de las funciones de las reglas del derecho (como se verá más abajo). Aunque para Hart -es fundamental remarcarlo- el derecho no puede tener cualquier contenido.

En segundo lugar Hart argumenta que las condiciones naturales del ser humano (constitución física y psicológica, necesidades fisiológicas, mecanismos de conducta, pensamientos y deseos) son compatibles con una concepción teleológica, donde el fin o meta del hombre es la sobrevivencia, basada en el deseo de vivir. El deseo de vivir es el presupuesto tácito de toda actividad humana y si bien es una verdad contingente, los hombres efectivamente desean vivir y esto se ve reflejado en el lenguaje (cuando hablamos de necesidades como comer o descansar; de peligro y seguridad; de daño y beneficio) y en el pensamiento.

Entonces, la supervivencia constituye la matriz natural del ser humano que explica y justifica la existencia y necesidad de reglas sociales mínimas diseñadas para asegurar aquél fin o propósito.

Tales principios de conducta universalmente reconocidos, que tienen una base en verdades elementales referentes a los seres humanos, a su circunstancia natural, y a sus propósitos, pueden ser considerados como el contenido mínimo del Derecho Natural^[30]​

Hart considera que los presupuestos mínimos para la existencia del hombre en sociedad constituyen, a un tiempo, el fundamento común de la moral y del derecho y en la medida en que el iusnaturalismo expresa esta conexión entre ambos –aunque en algunos casos exagere sus consecuencias- es lo que lo convierte en una visión plausible sobre el tema (lo denomina "núcleo de buen sentido que hay en la doctrina del Derecho Natural"^[31]​).

Existe, por tanto, un derecho natural universal, evidente y racional cuyo contenido minimo forma la base de actuación tanto del derecho como de la moral, y allí debe encontrarse la interacción entre ambas esferas de control social.

Esa estructura normativa mínima que posibilita la asociación y la cooperación social debe contemplar los siguientes aspectos:

• Vulnerabilidad humana: el ser humano es biológicamente frágil y por ende está expuesto a sufrir menoscabos a su integridad física (lesiones y muerte). Las leyes que prohiben dañar y matar a los demás contemplan esta situación ya que “los hombres están dispuestos, ocasionalmente, a recurrir a ataques corporales y son vulnerables a ellos”.^[32]​
• Igualdad aproximada: los seres humanos no son naturalmente iguales, algunos poseen más fuerza, otros más inteligencia, otro más agilidad, etc. Sin embargo, son aproximadamente iguales; esto es, no difieren tanto en sus habilidades y aptitudes. El derecho y la moral validan esta afinidad a través de reglas que establecen abstenciones y concesiones.
• Altruismo limitado: si bien el ser humano no es completamente egoísta, tampoco es completamente desinteresado. El altruismo humano es limitado en extensión e intermitente, por eso son necesarias reglas de abstención y compromiso que, por un lado, prohiben conductas dañosas y por otro, impongan estándares de veracidad, honestidad y cooperación social.
• Recursos limitados: la contingencia del alimento, la ropa y la vivienda determinan la existencia de leyes de propiedad y contratos.
• Comprensión y fuerza de voluntad limitadas: tornan necesarias las sanciones, porque no todos los miembros de un grupo social cumplen voluntariamente con los deberes impuestos sea por falta de comprensión en los beneficios del cumplimiento, sea por falta de voluntad. Las sanciones no son el motivo normal para la obediencia, sino “una garantía de que aquéllos que obedecen voluntariamente no serán sacrificados a quienes no lo hacen”^[33]​

En definitiva Hart defiende la idea de un núcleo de reglas sociales con contenidos mínimos -comunes al derecho y a la moral- que, a la manera de principios, tienen por finalidad garantizar la existencia y desarrollo del ser humano en sociedad, mediante la protección de ciertos valores elementales como la vida y la integridad física, la igualdad, la propiedad, la honestidad y la cooperación. Estas reglas son necesarias en cualquier sistema jurídico por el simple hecho de que el derecho constituye una institución social destinada a regir la vida de los seres humanos y resguardar la consecución de sus fines y propósitos y ante la ausencia de aquéllas normas fundamentales, los instintos naturales del ser humano tornaría difícil la cooperación voluntaria y la cohesión social.

Ahora bien, las características salientes de todo sistema jurídico (según el modelo que propone Hart) torna posible que, aunque la moral social sea de algún modo reproducida por las reglas de derecho, ello no necesariamente redunda en un resultado moral del sistema o en la absoluta pureza moral o justicia de sus normas vistas como un todo.

Hart ejemplifica lo anterior con el ordenamiento jurídico de la Antigua Grecia, donde la esclavitud constituía una institución admitida. En ese caso, aún cuando las normas del ordenamiento tuvieran un núcleo mínimo de protección del Derecho Natural–por ejemplo, prohibiendo la justicia por mano propia- el hecho de que excluyeran una clase de personas justificaría, aún en esas condiciones, una crítica moral del sistema sobre la base de la injusticia sustancial de aquélla institución.

En las sociedades en que existe la esclavitud, el grupo dominante puede perder la noción de que los esclavos son seres humanos y no simples objetos para ser usados, aunque ese grupo puede seguir teniendo la mayor sensibilidad moral respecto de las pretensiones e intereses de sus miembros^[34]​

Detrás del análisis anterior subyace el tema relativo a un aspecto de la conexión entre moral y derecho que se refiere a la existencia o validez del derecho cuando se encuentra en pugna con alguna clase de moral (puede ser la moral social del grupo o, más amplio, un ideal moral, ya que Hart concibe una definición amplia de moral).

Lo que sostiene Hart es que, más allá de su contenido, un sistema de derecho puede ser utilizado (o abusado) para fines espurios, como por ejemplo, someter un determinado grupo social o para violar sistemáticamente determinados principios morales. Pero ello no enerva el hecho de que un sistema de normas sigue siendo tal, aún cuando su contenido sea inmoral. Hart pregona por tanto -y de modo paralelo a como lo hace con la moral- un concepto amplio de derecho en su relación con la moral.

Hay otras formas además en que se puede afirmar que el derecho y la moral se interconectan en un determinado sistema de reglas.

1. Poder y autoridad: Hart rechaza que exista una obligación moral de obedecer al derecho (que es lo que se suele denominar positivismo ideológico o “pseudopositivismo”^[35]​). Puede ciertamente darse la posibilidad de que alguien acepte las normas por un sentimiento de compulsión moral pero no es necesario, ya que la conducta de “obedecer” el derecho puede tener móviles diversos y cambiantes, incluso en una misma persona. Según Hart no podemos establecer unívocamente a título de qué nos sentimos obligados (en este caso debe distinguirse entre tener una obligación y sentirse obligado). Tener una obligación es, como mínimo, aceptar las reglas como modelos o pautas de comportamiento válidos y la autoridad del sistema oficial a la que pertenece; sentirse obligado puede deberse a razones morales, razones puramente utilitarias (cálculo costo-beneficio), un mero comportamiento mecánico de seguir las reglas sin mayores consideraciones; incluso, algunas personas respetan el derecho aún cuando, por dentro, estén en desacuerdo con su contenido.
2. Influencia de la moral sobre el derecho: es innegable que las reglas jurídica acogen aspectos de la moral, valores morales sustantivos, criterios de justicia, etc.
3. Interpretación: también en la decisión judicial se utilizan criterios de elección de resultados basados en la valoración de principios.
4. La crítica del derecho: aquí de lo que se trata es de definir cuál es el parámetro moral para constrastar un determinado sistema jurídico: la moral social aceptada por el grupo en un momento dado (por ejemplo, la sociedad griega del s. V a.c), algunos ideales morales específicos (las figuras del héroe o del santo como aspiraciones morales necesarias de una sociedad, no ya de una persona), una moral universal aplicable en todo tiempo y lugar (el principio de que todos los seres humanos son iguales y merecen la misma consideración y respeto).
5. Principios de legalidad y justicia: en todo sistema de reglas hay un “germen” de justicia: en la aplicación de esas reglas, la idea de justicia o equidad se desenvuelve a través del hecho de que las normas rijen para todos, sin “prejuicios, intereses o caprichos”  (justicia en la aplicación del derecho). Ello así con independencia del contenido moral de las reglas: una ley que establezca la segregación racial en autobuses y escuelas sería justamente aplicada –en este sentido- si fuera usada para resolver todos los casos en donde se presentaron sus elementos claves (personas de distintas razas en autobuses y escuelas). En otro sentido, también hay una conexión entre derecho y moral cuando existen ciertas condiciones que deben satisfacer las reglas: éstas deben ser inteligibles, poder ser obedecidas por la mayoría, en principio no retroactivas. Entonces, en todo sistema donde las reglas cumplan estos requisitos –con independencia de su contenido, nuevamente- se puede hablar de moralidad o justicia (algunos positivistas se refieren a esto como “moral interna del derecho” o principio de legalidad y Hart advierte que este enfoque es "compatible con una enorme inequidad"^[36]​).
6. La validez jurídica y la resistencia al derecho: es, tal vez, el aspecto de la conexión entre derecho y moral donde mayores interrogantes se producen y donde la discusión supera cualquier afán especulativo. Se trata de determinar si las reglas cuyo contenido es disvalioso de acuerdo a los parámetros de conducta moral son derecho; si las normas jurídicas pueden tener cualquier tipo de contenido. Este es el campo de batalla tradicional entre los positivistas y los iusnaturalistas. Hart considera que la discusión se debe centrar en las virtudes teóricas y morales de elegir entre un concepto amplio (el derecho injusto sigue siendo derecho) o restringido (el derecho injusto no es derecho) del fenómeno jurídico.

Hart se inclina por un concepto amplio de derecho por las siguientes razones:

a) Utilizar el concepto restringido no genera ningún aporte a la ciencia jurídica ya que solo excluye ciertas reglas de su objeto de estudio; al contrario, el concepto amplio permite el estudio de ciertos aspectos del derecho (las reglas moralmente inicuas y la reacción de la sociedad frente a ellas) que de lo contrario serían desatendidos por la falta de interés de otras disciplinas (historia, sociología);

b) Las ventajas prácticas del concepto amplio permiten intentar establecer respuestas a la cuestión del derecho injusto, hacerlo comprensible y evaluarlo desde una óptica moral, alentar deliberaciones morales y de justicia acerca de las reglas que no se detienen ante su simple validez formal; mientras que el concepto restringido simplemente se contenta con negar el carácter jurídico de las reglas injustas, imposibilitando profundizar en la discusión y permitir juicios morales que contribuyan a identificar esa clase de normas, connaturales a los usos que puede tener el derecho en cualquier sociedad.

Mientras que los seres humanos puedan obtener suficiente cooperación de algunos para permitirle dorminar a otros, usarán las formas del derecho como uno de sus instrumentos. Hombres malvados dictarán reglas malvadas que otros aplicarán [pero] certificar algo que es jurídidicamente válido no resuelve [resolvemos] en forma definitiva la cuestión de si se le debe obediencia.^[37]​

En conclusión, para Hart, las reglas jurídicas no pueden tener cualquier contenido moral -deben respetar una base mínima de Derecho Natural para poder cumplir su finalidad como instrumentos sociales- pero ello no es contradictorio con la proposición de que las reglas que no respetan aquél contenido mínimo siguen siendo derecho (si se adecúan a los criterios últimos de validez de la regla de reconocimiento del sistema), ni tampoco con la afirmación de que el criterio final para evaluar una regla jurídica descansa sobre principios, valores, reglas e ideales morales; de donde el simple hecho de la validez de una norma no excluye su enjuiciamiento moral, ni la posibilidad de que sea desobedecida por fundamentos éticos.

En el último apartado de su obra (cap. X), Hart analiza la situación del derecho internacional, puesto que lo considera uno de los ejemplos paradigmáticos -junto con el derecho consuetudinario o el derecho primitivo- donde se ponen en duda algunas propiedades que, de acuerdo a las teorías predominantes en el pensamiento legal, caracterizan al derecho. El derecho internacional es, para Hart, uno de los casos dudosos de aplicación del término "derecho".

Los cuestionamientos en torno al carácter del derecho internacional se agrupan en dos aspectos aparentemente esenciales a la noción de derecho:

• La obligatoriedad de sus reglas.
• La posibilidad de que los Estados sean sujetos de obligaciones.

Para el análisis de la primera fuente de problemas, el profesor inglés toma en cuenta dos pretensiones teóricas sobre la naturaleza de la obligatoriedad de las reglas que han estado presente a lo largo de su obra.

Según una postura, las reglas son obligatorias cuando dado su incumplimiento o inobervancia, es probable la aplicación de una sanción por un órgano predeterminado (Hart la llama “teoría predictiva de la obligación”). En consecuencia, si no existe un órgano centralizado capaz de aplicar las coerciones necesarias para el cumplimiento de las reglas, debe deducirse que no se puede hablar de obligatoriedad. Y si no se puede hablar de obligatoriedad, no hay reglas que doten de carácter jurídico a determinado grupo humano (en este caso, al conjunto de estados nacionales).

El llamado derecho internacional no solo no tiene un sistema de sanciones organizado, sino mucho menos órganos capaces de aplicarlas de manera efectiva. Por lo tanto, de acuerdo a esta postura, no es derecho.

La segunda teoría invierte los términos del razonamiento y simplemente afirma que las sanciones son necesarias para el cumplimiento del fin propio del derecho como instrumento de control social, con independencia de que de ello se derive su carácter obligatorio.

Hart desestima ambas teorías sobre la base de sus postulados ya desarrollados: ni solo existen reglas que imponen sanciones (además hay reglas que otorgan potestades públicas o privadas), ni su obligatoriedad depende de un elemento externo como es la probabilidad de sufrir el castigo (debe considerarse el aspecto interno del derecho), ni las condiciones individuales y sociales de un grupo humano –que puede requerir el auxilio de la fuerza aplicada en castigos para mantener la cohesión y la paz frente a quienes pretenden imponerse por la violencia y la deshonestidad- son asimilables a las de una comunidad de estados, donde priman otros principios de comportamiento: la posibilidad de violencia o agresión de un Estado contra otro es menos intenso que en un grupo social y prima un cálculo de costo-beneficio por las mayores consecuencias que podría traer una conflagración a nivel global. .

El segundo punto del cuestionamiento sobre el carácter jurídico del derecho internacional se refiere a la posibilidad de que los estados, siendo unidades soberanas e independientes, puedan ser sometidas como sujetos de derecho, a obligaciones internacionales.

Hart expresa que el concepto de soberanía se lo utiliza tradicionalmente como sinónimo de poder absoluto e ilimitado y por ello resulta contradictorio con la noción de derecho internacional que supone la sujeción de los estados a reglas externas.

Pero observa que hay múltiples ejemplos históricos y políticos de diversas estructuras organizativas con distintos grados de independencia jurídica –colonias, protectorados, confederaciones- que son correspondientes con la noción de soberanía.

Lo que ocurre es que el grado de soberanía de los Estados respecto del derecho internacional no puede establecerse apriorísticamente y con independencia de sus reglas efectivas, lo cual permite rechazar este cuestionamiento puro: debe analizarse la estructura normativa del derecho internacional para fijar, deductivamente, cuales son las condiciones soberanas de los estados.^[38]​

Nuestro autor asevera que caracterizar negativamente al derecho internacional desde la perspectiva de la ausencia de órganos sancionadores o de la imposibilidad natural de someter a los estados a sus obligaciones implica examinar la cuestión desde la concepción que ve al derecho como un conjunto de órdenes respaldadas por amenazas emanadas de un soberano supremo.

Por ello también es menester analizar la cuestión del derecho internacional desde la óptica antagónica, la que interpreta al derecho como una especie de orden moral natural, puesto que la postura dogmática de esa corriente (la versión tomista del derecho natural) establece esa alternativa respecto de un sistema de reglas obligatorio: o es derecho (órdenes respaldadas por amenazas) o es moral.

La compulsión moral en el cumplimiento de una obligación no implica necesariamente que sea ese el fundamento del deber o de la obligación ya que las personas actúan y siguen los criterios de conducta socialmente establecidos a través de reglas jurídicas por una variedad de motivos, incluso por tradición o cierta inercia. En el derecho internacional sucede lo mismo, los estados cumplen las reglas de acuerdo a sus propios intereses, motivos y cálculos y cuando realizan sus reclamaciones invocan precedentes, tratados y textos jurídicos: “las reglas del derecho internacional, como las del derecho nacional a menudo son totalmente indiferentes desde el punto de vista moral” (p. 282).

En definitiva, todo lo que necesita un sistema jurídico internacional para existir es un conjunto de reglas regularmente aceptadas aún al costo de ciertos sacrificios , que se formulen reclamaciones en base a aquéllas, que las transgresiones expongan al transgresor a críticas serias y que justifiquen pedidos de compensación o represalias.

En todo caso, para Hart, las analogías con el derecho nacional no son de forma, sino de función y de contenido.

La analogía de función tiene que ver con que, tanto en el ámbito doméstico como en el internacional, existen reglas eminentemente técnicas, desprovistas de toda importancia moral, y que apuntan en cierta manera a volver más eficaz la aplicación del derecho.

La analogía de contenido refiere a los principios, conceptos y métodos que son comunes y hacen que la técnica de los juristas sean transferibles de uno al otro.

En cualquier de los dos casos -derecho nacional o derecho internacional- para Hart es claro que el concepto de derecho, aunque no pueda ser definido de manera integral y concisa, no puede prescindir de la noción de una combinación o unión de reglas determinadas, de distintas clases (incluídas las que integran la moral social), como elemento central para su correcta identificación, allí donde se disipa la zona de penumbra del término (margen en la que conviven los casos dudosos) y la claridad del hallazgo las permite identificar como lo que son: modelos o pautas de conducta sociales que son aceptadas y obedecidas por los individuos de una comunidad.